Программное обеспечение без лицензии

С этого года не подлежат налогообложению реализация исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, а также прав на их использование. Данное нововведение вызвало много споров. Неопределенность ситуации была усугублена изменениями, внесенными в Гражданский кодекс. Не так давно чиновники выпустили разъяснения по данному вопросу. Все оказалось не так-то просто. Попытаемся разобраться, кто же вправе не начислять НДС при продаже программного обеспечения.

Смотрим законодательствоНДС

С 1 января этого года к операциям, не подлежащим налогообложению НДС, отнесены реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

📌 Реклама Отключить

Теперь обратимся к Гражданскому кодексу, чтобы понять, что относится к исключительным правам, интеллектуальной деятельности и лицензии на их использование.

Интеллектуальная собственность и правообладатель

Начнем с понятия компьютерной программы. Итак, программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса программы для ЭВМ относятся к интеллектуальной собственности.

Правообладатель (лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Причем отсутствие запрета не считается согласием. Именно поэтому другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

📌 Реклама Отключить

Лицензионный договор

По лицензионному договору обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). При этом договор должен включать не только предмет (результат интеллектуальной деятельности), но и способы использования результата ­интеллектуальной деятельности (п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

Справка

Если организация неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд вправе по требованию прокурора принять решение о ликвидации такого юридического лица (ст. 1253 ГК РФ).

Как правило, лицензионный договор составляют в письменной форме. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

📌 Реклама Отключить

Также возможно заключение сублицензионного договора, в котором при письменном согласии лицензиара лицензиат предоставляет право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).

Использование

Согласно пункту 2 статьи 1270 Гражданского кодекса использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается не только его воспроизведение и прокат, но и распространение путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. Вы спросите, а что же компьютерные программы? Так вот, к объектам авторских прав относятся и программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

По нашему мнению, указанная норма требует дальнейшей юридической проработки.

📌 Реклама Отключить

Вывод

Итак, с нового года при реализации исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, а также прав на использование (воспроизведение, прокат, продажу или иное отчуждение) указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора НДС не начисляется.

…что думают чиновники

Представители Минфина в письме от 19.11.2007 г. № 03-07-08/338 подтвердили, что с 1 января 2008 года освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость передача прав на использование программ для электронных вычислительных машин и баз данных на основании лицензионного договора. Далее чиновники заметили, что операции по реализации на основании договоров купли-продажи материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги по обновлению информации, содержащейся в базах данных, подлежат налогообложению НДС. Как видите, финансисты разделили такие понятия, как права на использование программ, материальные носители (на которых записаны указанные программы) и услуги по обновлению.

📌 Реклама Отключить

Смотрим далее. Перед началом нового года Минфин порадовал нас сразу двумя более подробными разъяснениями (письма Минфина от 29.12.2007 г. № 03-07-11/648 и № 03-07-11/649). Чиновники считают, что операции по выполнению работ по созданию компьютерных программ, оказываемых по договорам подряда, которые не сопровождаются передачей прав на использование результатов интеллектуальной собственности, облагаются НДС в общеустановленном порядке.

По вопросу применения налога при реализации в оптовой и розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке основополагающим является факт наличия на момент передачи имущественных прав ­лицензионного договора на объект интеллектуальной собственности.

Поэтому при наличии лицензионного договора, составленного в письменной форме, передача прав на использование указанных программ освобождается от НДС.

📌 Реклама Отключить

Далее финансисты рассматривают ситуацию, когда предоставление права использования программ происходит путем заключения пользователем с правообладателем договора присоединения. В этом случае на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке эти программы еще не используются, то есть лицензионный договор еще не заключен. Поэтому операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат налогообложению НДС.

Деятельность же по распространению программных продуктов через сеть торговых посредников с передачей неисключительных прав от производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров налогом на добавленную ­стоимость не облагаются.

В одном из названных писем чиновники еще раз подтвердили, что освобождение от налогообложения операций по реализации на основании договоров купли-продажи материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, а также по оказанию информационных ­и сервисных услуг подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

📌 Реклама Отключить

И, наконец, в последнем разъяснении Министерство финансов отметило, что освобождение от НДС возможно и при передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора (письмо Минфина России от 16.01.2008 г. № 03-07-11/11).

Вывод

Если следовать логике Минфина, получается, что налогообложению НДС подлежат следующие операции:

• реализация на основании договоров купли-продажи материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности;
• передача прав при реализации программ в товарной упаковке;
• услуги по обновлению информации, содержащейся в базах данных;
• выполнение работ по созданию компьютерных программ, оказываемых по договорам подряда, которые не сопровождаются передачей прав на использование результатов интеллектуальной собственности.

Освобождается от НДС передача прав на использование программ при наличии лицензионного договора, составленного в письменной форме. Причем данное правило можно применить и к сублицензионным договорам.

📌 Реклама Отключить

* * *

Мы попытались осветить данный вопрос как можно подробнее. Однако отметим, что в связи с тем, что изменился не только Налоговый, но и Гражданский кодекс, вероятнее всего, последует еще не одно разъяснение чиновников и юристов по данной проблеме. А в связи с тем, что арбитражная практика по представленной проблеме еще не сложилась, то только вам придется решать, каким образом следует поступить. При этом помните, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ).

Автор — главный бухгалтер ООО «Галан»

Интеллектуальная собственность и налоги

07 июня 2012

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Тезисы доклада Р. Речкина «Применение объектов интеллектуальной собственности в налоговом планировании» на XIX Уральском налоговом форуме.

1. Чтобы использовать объекты интеллектуальной собственности (далее по тексту — ОИС) в налоговом планировании (и в предпринимательской деятельности в целом), права на ОИС должны быть оформлены (принцип «бизнес должен защищать свои инвестиции!»).

Часть ОИС объективно возникают только с момента государственной регистрации (товарные знаки, изобретения, полезные модели, промышленные образцы), поэтому права на них, в той или иной степени, оформлены.

Однако права на часть объектов возникают без регистрации:

• авторские права на литературные, художественные произведения, архитектурные проекты, фотографии объекты дизайна;
• авторские права на программы для ЭВМ — порядок регистрации в Роспатенте заявительный (ст.1262 ГК РФ);
• авторские права на базы данных для ЭВМ — порядок регистрации в Роспатенте заявительный (ст.1262 ГК РФ);
• ноу-хау (секреты производства), информация, составляющая коммерческую тайну.

1.1. Проблема служебных произведений: закон устанавливает дополнительные требования к оформлению прав на служебные ОИС: ст.1295 ГК РФ, ст.1370 ГК РФ.

1.2. Установление режима коммерческой тайны — информация будет охраняться законом только в том случае, если в организации установлен режим КТ: ст.10 Федерального закона от 29 июля 2004 г. №98-ФЗ «О коммерческой тайне».

2. Оформление прав на ОИС (защита своих инвестиций) должно производиться ДО начала использования ОИС (до вложения инвестиций в определенный ОИС).

Например, при регистрации новой организации необходимо обеспечить оригинальность фирменного наименования юридического лица, недопустимо, чтобы название вашей организации было сходным до степени смешения с чужим фирменным наименованием, товарным знаком или коммерческим обозначением.

В противном случае правообладатель, который раньше вас зарегистрировал соответствующее обозначение (то есть имеет приоритет), вправе в судебном порядке потребовать прекратить использование спорного обозначения и возместить ему убытки.

Особенно болезненным такое развитие ситуации будет в том случае, если вы уже вложили значительные средства в рекламу и продвижение своего обозначения.

Необходимо учитывать, что закон считает нарушением использование не только тождественного (полностью совпадающего) обозначения, но и обозначения «сходного до степени смешения», то есть не совпадающего полностью, но, несмотря на отдельные отличия, в целом ассоциирующегося с первоначальным.

3. Оформление прав на ОИС обязательно для учета стоимости их создания и (или) использования в качестве затрат по налогу на прибыль (п.1 ст.252 Налогового кодекса РФ): расходы должны быть документально подтверждены.

4. Активы в виде ОИС в российских условиях рекомендуется оформлять на отдельную организацию (хранителя активов).

Такая конструкция обеспечивает защиту активов от имущественных требований государства и третьих лиц.

Кроме того, такая конструкция позволяет создавать затратную базу основной (оборотной) компании за счет установления платы за использование ОИС (лицензионные договоры в отношении объектов авторских прав — объектов дизайна, программ для ЭВМ, включая программы для сайта; лицензионные договоры о предоставлении права использования товарного знака, лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца).

4.1. Разновидность такой конструкции — оформление прав на ОИС на нерезидентную (иностранную) компанию.

Внимание: при выплате вознаграждения за использование ОИС (роялти) нерезидентной компании российская компания (источник выплаты), по общему правилу, признается налоговым агентом по НДС (п.1 ст.161 НК РФ) и налогу на прибыль организаций (подп.4 п.1 ст.309 НК РФ).

Исключение по налогу на прибыль: выплата роялти не облагается налогом на прибыль в России (подп.4 п.2 ст.310 НК РФ и п.1 ст.12 Соглашения между Россией и Кипром об избежании двойного налогообложения).

Исключение по НДС: не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп.26 п.2 ст.149 НК РФ).

Это исключение распространяется и на операции, когда правообладателем является иностранная организация (Письмо Минфина РФ от 1 апреля 2008 г. №03-07-15/44), но льгота не касается прав на товарные знаки, которые не упомянуты в законе.

5. Принципиальные условия для минимизации налоговых рисков при использовании ОИС (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»):

• Реальность хозяйственных операций налогоплательщика (реальное наличие ОИС и его фактическое использование в предпринимательской деятельности): см. дело по заявлению ООО «Транс Марк» к МРИ ФНС РФ №48 по г. Москве (постановление ФАС Московского округа от 25 мая 2007 г. №КА-А40/4205-07) — затраты по лицензионным договорам за использование ТЗ в отношении пивной продукции не связаны с деятельностью ООО «ТрансМарк» — оптовой реализацией пива. Однако позже ВАС РФ, по заявлению ООО «САБМиллер Рус» (правопреемника ООО «ТрансМарк»), сформулировал противоположную позицию — см. постановление Президиума ВАС РФ от 14 июня 2011 года по делу №ВАС-15093/2010).

• Наличие деловой (экономической) цели (полезного эффекта, который достигается путем использования ОИС).
  Общий принцип оценки действий налогоплательщика — экономия налогов не может быть главной (единственной) целью налогоплательщика.
  Налоговые органы пытаются квалифицировать сделки налогоплательщика с ОИС в качестве незаконной налоговой оптимизации (см., например, спор по товарному знаку «Пятерочка» — дело №А56-22761/2009; спор по товарному знаку «Монетка» — дело №А60-32327/2010).

6. Налоговый орган вправе оспаривать цену сделки налогоплательщика в лицензионных договорах (как в целях исключения части уплаченных сумм из затрат, так и в обратной ситуации — для доначисления налога исходя из рыночной цены).

Само право проверять цену сделки дано налоговым органом — ст.40 НК РФ (это могут быть любые внешнеэкономические сделки, а также сделки с взаимозависимыми лицами, правила проверки цен установлены в разделе V.1 НК РФ).

Оспаривание цены сделки может повлечь следующие риски:

• при занижении цены сделки — доначисление налога на прибыль, исходя из разумной рыночной цены;
• при завышении цены сделки — доначисление налога на прибыль за счет исключения из состава затрат лицензионных платежей (роялти), определенных в неразумно завышенном размере.

Например, такая ситуация была предметом рассмотрения арбитражного суда в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 06 октября 2005 года по делу №А66-5524/2004 (товарный знак «Афанасий» в отношении пива), суд согласился с налоговым органом, что завышенная ставка роялти представляет собой налоговую схему.

Суть спора: ОАО «Афанасий-пиво» заключило договор на использование товарного знака «Афанасий» с ЗАО «Тверь-пиво», которое использовало товарный знак по договору с правообладателем — швейцарской компанией Eastern Union Holding AG.

При этом, во-первых, по мнению налогового органа, ОАО выплачивало посреднику необоснованно высокие лицензионные платежи (роялти) — в отдельные месяцы 2001-2002 годов их размер достигал 27% от оборота (в ходе ВНП была проведена финансово-экономическая экспертиза, в заключении Отделения общественных наук РАН было указано, что среднерыночный размер лицензионных платежей по напиткам составляет всего от 2% до 5% от оборота). Это само по себе уже является схемой незаконной налоговой оптимизации с использованием соглашения об избежании двойного налогообложения (по нему роялти облагается налогами не в стране-источнике роялти, а в стране-получателе лицензионного платежа).

Во-вторых, налоговому органу удалось доказать взаимозависимость компаний и тот факт, что денежные средства «двигались по кругу». То есть ОАО «Афанасий-пиво» получало деньги обратно в виде займов от иностранной компании.

авторское право, деловая репутация, интеллектуальная собственность, международные товарные знаки, международный патент, налоговое планирование, налоговое право, налоговые проверки, налоговые споры, патенты, программное обеспечение, товарные знаки, франчайзинг

Почему интеллектуальная собственность в России не продается

Судя по данным Роспатента, рынок интеллектуальной собственности в России стабильно развивается: число поданных заявок на товарные знаки в 2018 г. выросло на 3,47% (более 76 000 заявок), на патенты – на 4,1% (почти 38 000 заявок).

Российские цифры на несколько порядков меньше, чем на лидирующих рынках: патентные ведомства Китая и США за 2017 г. получили 1,38 млн и более 600 000 заявок на одни только патенты соответственно, свидетельствуют данные Всемирной организации интеллектуальной собственности WIPO.

Из пятерки крупнейших российских компаний четыре – «Газпром», «Роснефть», «Лукойл» и «Сургутнефтегаз» – раскрывают данные о принадлежащих им патентах в отчетах. Лидирует по этому показателю «Газпром»: вместе со всеми «дочками» ему на конец 2017 г. принадлежало 2342 объекта патентных прав. Вложения в НИОКР у лидеров экономики измеряются в лучшем случае десятками миллиардов рублей при выручке в триллионы (подробнее см. врез).

В «Сколково» за пять лет подано около 4500 патентных заявок, на конец 2018 г. резиденты получили больше 350 зарубежных и 1500 российских патентов.

«Россия входит в пятерку мировых лидеров по объему инвестиций в развитие технологий, научные изыскания и культуру. Но в год в России регистрируется всего 35 000–40 000 патентов и проводится не более 4500 сделок с ними. Это дает повод думать, что рынок нематериальных активов в России очень мал», – констатирует президент ассоциации IPChain Андрей Кричевский.

Статистика Роспатента не отражает ситуацию полностью, предупреждает Анна Никитова, руководитель практики интеллектуального и информационного права юридической группы «Яковлев и партнеры». Корректно измерить рынок интеллектуальной

собственности в России невозможно, считает управляющий партнер Deloitte Legal Анна Костыра: большая часть интеллектуальной собственности в стране юридически не формализована.

Дорогой патент

«Среди авторов-изобретателей порой встречается недоверие и предубеждение к процедуре регистрации изобретений, – рассказывает Никитова. – Клиенты делятся своими опасениями: известны случаи, когда заявителю отказывают в регистрации не потому, что нет самого изобретения, а по формальным причинам – несоблюдение каких-либо процессуальных требований, а потом другие лица дорабатывают новую заявку и регистрируют первыми схожий патент». Оспорить подобную регистрацию, по ее словам, довольно сложно.

Дело государственной важности

К 2024 г. Россия должна войти в пятерку стран по удельному весу в общем количестве заявок на изобретения, проданных в мире по приоритетным областям научно-технологического развития. Такая задача поставлена в нацпроекте «Наука». 1500 заявок на получение патентов должны подать организации – участники научно-образовательных центров и центров компетенции «Национальной технологической инициативы» 250 технологий, продуктов или услуг должно быть создано с участием крупных компаний

Само по себе оформление патента – недешевое и долгое удовольствие для частного изобретателя и стартапов. С учетом пошлин нижний порог стоимости регистрации изобретения начинается от 10 000 руб., но на этом траты на поддержание патента не заканчиваются, рассказывает Никитова. А, например, проведение экспертизы по нескольким классам для оформления сложного объекта для промышленного производства по общим затратам может доходить и до 100 000 руб. Другой путь – внедрение в производство и получение патента после того, как актив начнет приносить прибыль, – рискован из-за вероятности потери изобретения. Его могут зарегистрировать находчивые конкуренты.

Средний срок рассмотрения заявки Роспатентом, по данным Минобрнауки, – 8 месяцев.

Западные рынки промышленной интеллектуальной собственности – это целый мир со своими подводными течениями, альянсами и войнами, а в России он кажется минимальным, констатирует Кричевский: в одном ноутбуке число использованных патентов может измеряться тысячами.

Проблемы развития рынка технологических инноваций связаны с общей ситуацией на рынке. Он растет только тогда, когда на инновации существует высокий спрос, который, в свою очередь, зависит от уровня конкуренции, напоминает Константин Суворов, партнер юридической фирмы «Косенков и Суворов». На конкурентных рынках компании постоянно разрабатывают новые продукты и защищают свои права, чтобы получить преимущество над конкурентами. В России же конкурентная среда ухудшается, а доля госсектора в экономике, по данным ФАС, приближается к 65%, напоминает он.

Индикатором изобретательской активности может служить количество международных заявок на коммерческое использование патентов на изобретения – у нас в стране такие регистрации исчисляются сотнями в год и это микроскопическая часть от общего числа международных заявок, говорит Суворов.

Музыка продается

Только продажа прав в музыкальной индустрии принесла их держателям $2,4 млрд, подсчитала отраслевая организация правообладателей IFPI.

И эта часть рынка в России по настроениям гораздо ближе к мировому. В России рынок авторских, смежных прав – все, что связано с производством контента и его монетизацией, – тоже бурно растет, говорит Суворов.

Авторское право и смежные права, относящиеся в основном к сфере медиа и IT, в России достаточно хорошо работают и рынок похож на зарубежные, говорит Кричевский из IPChain.

Андрей Гордеев / Ведомости

Интеллект без оборота

По данным Роспатента, последние пять лет число сделок с товарными знаками (продажа или выдача лицензий) растет – оно увеличилось почти на 22% за этот период. А вот количество зарегистрированных договоров на распоряжения о передаче патентов в тот же период увеличилось минимально – 2621 распоряжение, всего на 4,5% больше, чем в 2014 г. Причем число договоров об отчуждении исключительного права (т. е. о продаже) патента продолжает падать: за пять лет оно уменьшилось на 3,5%.

Сколько патентов у крупнейших российских компаний

(пять крупнейших российских компаний по выручке в списке Forbes Global 2000)
«Газпрому» вместе со всеми «дочками» на 31 декабря 2017 г. принадлежало 2342 объекта патентных прав, из них в производственной деятельности использовалось 427. Экономический эффект от использования патентов в производстве составил 8 млрд руб. Объем НИОКР, выполненных по заказу группы «Газпрома», – 8,2 млрд руб.
Чистая выручка «Газпрома» за 2017 г. – 6,5 трлн руб.
Источник: годовой отчет за 2017 г.
«Роснефть» в 2017 г. инвестировала в НИОКР 29,9 млрд руб. и получила 52 патента. Всего компания владеет 604 патентами. «Роснефть» потратила 3,2 млрд руб. на испытание новых технологий и 24,4 млрд руб. – на тиражирование ранее успешно испытанных эффективных технологий. Предприятия группы внедрили 103 новые технологии, общий экономический эффект – 8,3 млрд руб. (выручка «Роснефти» за 2017 г. – 6 трлн руб.).
Источник: отчет в области устойчивого развития за 2017 г.
«Лукойл» консолидирует разработки в компании «Ритэк». Ее группа называет своим «научно-техническим полигоном». «Ритэку» принадлежит 122 объекта интеллектуальной собственности, из которых 79 патентов на изобретения, 20 патентов на полезные модели, 7 свидетельств на товарные знаки, 15 программных продуктов и 1 свидетельство на базу данных, указано на сайте компании. Сам «Лукойл» в 2017 г. потратил на научно-технические работы 5,8 млрд руб. и получил 20 патентов. Выручка «Лукойла» – 5,9 трлн руб.
Источник: отчет в области устойчивого развития за 2017 г.
«Сургутнефтегаз» в 2017 г. отправил в Федеральный институт промышленной собственности 7 заявок на результаты интеллектуальной деятельности сотрудников компании: 3 заявки на изобретение, 2 заявки на полезную модель, 2 заявки на регистрацию программы для ЭВМ. Получено 5 охранных документов от Роспатента. Выручка компании 1,2 трлн руб
Источник: годовой отчет за 2017 г.
Сбербанк – данных о патентах в годовом отчете нет.

СвернутьПрочитать полный текст

Практика продажи патентов и технологий в России практически отсутствует, констатирует Кричевский: «О практике продажи-покупки торговых марок, франшиз и патентов мы преимущественно узнаем из зарубежной прессы».

Потенциал России не международном рынке интеллектуальной собственности не реализуется из-за относительно небольшого объема экспортной продукции, а сделки не совершаются из-за низкой предсказуемости и стабильности судебной системы, отмечали авторы доклада об основных тенденциях развития права интеллектуальной собственности, подготовленного в 2016 г. по заказу Российской венчурной компании (РВК).

Это вопрос в том числе и государственной политики, считает Суворов: «Инновации развиваются в условиях, когда горизонт планирования достигает десятков лет».

Цена интеллектуальных усилий

«Больше всего развитию рынка мешают сложности с оценкой интеллектуальной собственности. Провести ее практически невозможно, она очень субъективна», – говорит Роман Скляр, управляющий партнер юридической фирмы «Интеллектуальный капитал». Компании в своих отчетах чаще всего указывают стоимость интеллектуальной собственности только по расходному принципу – как накапливание расходов, понесенных в связи с созданием объекта интеллектуальной собственности, объясняет Костыра из Deloitte. Поскольку активного оборота таких объектов на рынке нет, то и имеющиеся данные не всегда отражают настоящую стоимость, говорит она. Товарный знак может обеспечить добавочную стоимость в 200–300%, но оцениваться по балансу по затратному принципу в 50 000–100 000 руб., соглашается Скляр.

И это не только российская проблема. В США считается нормальным, что топ-менеджмент компании не может ответить на вопрос «Сколько стоит наша интеллектуальная собственность и какой она приносит доход?», указывали авторы доклада РВК.

В нашей стране ни изобретатели, ни инвесторы долгие годы не воспринимали зарегистрированные объекты интеллектуальной собственности как экономические активы, признает Костыра. А, сталкиваясь с относительно новыми видами активов, например базами данных, компьютерными алгоритмами и т. д., компании не знают, как их идентифицировать в своих отчетах.

В европейском деловом обороте уже существует целый пласт новых видов сделок, в которых используется блокчейн, но которые пока не закреплены законодательно, указывают эксперты юридической фирмы Baker McKenzie. Это, например, кредиты, обеспеченные интеллектуальной собственностью, распределение долей в сложных объектах интеллектуальной собственности, технология интегральных схем между правообладателями и распределение вознаграждения, инвестиции в создание таких объектов интеллектуальной собственности. Блокчейн в таких сделках может использоваться для депонирования объектов интеллектуальной собственности, автоматической записи юридически значимых событий, выплаты авторских вознаграждений и т. д.

Реальной оценкой интеллектуальной собственности ее владельцы озадачиваются в основном перед сделками или судами, говорит Суворов. На практике стоимость интеллектуальной собственности часто оценивается в размере трехлетней выручки от продаж товара или 5–7 лет лицензионных платежей (составляющих 5–10%) от выручки, рассказывает Скляр.

Банки неохотно учитывают интеллектуальную собственность при оценке заемщиков, практика ее передачи в залог на российском рынке не распространена, говорит директор департамента кредитования малого бизнеса Альфа-банка Марина Полякова. Причин, по ее словам, несколько: во-первых, потребуются дополнительные расходы на создание инфраструктуры оценки интеллектуальной собственности и последующей передачи ее в залог; во-вторых, на рынке нет практики реализации интеллектуальной собственности при дефолтах; в-третьих, сложно оценить риск последующего обесценивания интеллектуальной собственности, потому что на ее стоимость влияют сложно прогнозируемые факторы – деловая репутация компании, доверие покупателей и т. д.; в-четвертых, есть вероятность оспаривания прав на интеллектуальную собственность. Наконец, на стоимость интеллектуальной собственности негативно влияет распространенная практика пиратства. Так что в поточный процесс кредитования этот продукт сегодня не встроишь, заключает Полякова.

Четкой методики определения стоимости нематериальных активов нет даже у судов при расчете компенсаций в пользу правообладателей, рассказывает Скляр. За одно и то же нарушение разные суды присуждают различные компенсации, продолжает он: компенсации для правообладателей могут колебаться от 5000 руб. до миллионов, признает он.

Сложности с оценкой отражает и судебная практика, говорит Суворов. «По моей оценке, огромное количество споров связано с использованием объектов авторских прав, очень много споров по товарным знакам, средствам индивидуализации и минимальное – по изобретениям», – объясняет он.

1/22/2

Цифра в помощь

Решить эти проблемы могли бы помочь цифровые технологии: они открывают океан возможностей для включения интеллектуальной собственности в экономический оборот, уверен Кричевский.

Ассоциация IPChain (подробнее о ней читайте в интервью Кричевского) реализует проект по созданию одноименной цифровой платформы с реестрами, в которые будут включаться сведения об объектах интеллектуальной собственности и информация о сделках с ними. В большинстве ведущих стран есть давно сложившаяся система государственных институтов и регуляторов рынка интеллектуальной собственности, но целостной архитектуры для эффективного взаимодействия между бизнесом и государством нет, говорит Кричевский. IPChain в России и ее аналоги на других рынках могли бы стать общественной сетевой инфраструктурой, которая фиксирует все значимые факты, связанные с объектом интеллектуальной собственности и правами на него, и дает доступ к этой информации всем участникам рынка, объясняет он логику. Использование блокчейна позволяет охранять подтвержденные и проверенные группы транзакций от несанкционированного вмешательства и отслеживать историю жизни объекта, объясняет он.

В начале мая Минкомсвязи опубликовало проект указа президента о создании общественно-государственной организации «Российский центр интеллектуальной собственности». Предполагается, что именно она может стать оператором новой цифровой платформы, создаваемой IPChain. &

Текст: Елена Виноградова

Договор купли-продажи программного обеспечения

ДОГОВОР N ___ купли-продажи программного обеспечения

г. __________ «___»________ ____ г. ____________________________________________________________, именуем__ (наименование или Ф.И.О.) в дальнейшем «Покупатель», в лице ________________________________________, (должность, Ф.И.О.) действующ__ на основании _________________________________________________, (Устава, положения, доверенности или паспорта) с одной стороны, и _______________________________________________________, (наименование или Ф.И.О.) именуем__ в дальнейшем «Продавец», в лице ________________________________, (должность, Ф.И.О.) действующ__ на основании _________________________________________________, (Устава, положения, доверенности или паспорта) с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.2. Наименование, характеристика и количество Программного продукта:

1.2.1. _________________________________________________________________;

1.2.2. _________________________________________________________________;

1.2.3. _________________________________________________________________.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Продавец обязан:

2.1.2. Передать вместе с Программным продуктом следующую документацию (при необходимости): __________________.

2.1.3. Обеспечить техническую поддержку Программного продукта в порядке и на условиях, определенных сторонами Дополнительными соглашениями к настоящему Договору.

2.1.4. ___________________________________________________.

2.2. Покупатель обязан:

2.3. Принять Программный продукт по акту приемки-передачи.

2.4. Оплатить Программный продукт в срок, установленный п. 3 настоящего Договора.

2.5. _____________________________________________________.

3. ФИНАНСОВЫЕ УСЛОВИЯ. ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

3.1. Стоимость Программного продукта, передаваемого по настоящему Договору, составляет ________ (__________) рублей.

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

4.1. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по настоящему Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

4.2. За несвоевременную передачу товара по вине Продавца последний уплачивает Покупателю неустойку в размере ___ процентов от стоимости Программного продукта.

4.3. В случае нарушения Покупателем срока оплаты, предусмотренного п. 3.2 настоящего Договора, Продавец вправе потребовать выплаты неустойки в размере _______ от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

4.4. Выплата неустоек, установленных п. п. 4.2 и 4.3 настоящего Договора, не освобождает Стороны от исполнения своих обязательств по настоящему Договору.

5. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ (ФОРС-МАЖОР)

5.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, как-то: стихийные бедствия, пожары, наводнения, землетрясения, военные действия или введение чрезвычайного положения, забастовки, гражданские беспорядки, принятие обязательных для вещателя и/или правообладателя нормативно-правовых актов, изменения в законодательстве Российской Федерации, препятствующие исполнению обязательств по настоящему Договору и не зависящие от воли Сторон.

5.2. Сторона, которая подвергается воздействию непреодолимой силы, должна доказать существование непреодолимой силы достоверными документами.

6. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

6.1. Все разногласия и споры, которые могут возникнуть из настоящего Договора или в связи с ним, будут, по возможности, разрешаться путем переговоров между Сторонами.

7. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА

7.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств по настоящему Договору.

8. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

8.1. Все приложения, дополнения и изменения к настоящему Договору являются его неотъемлемой частью и действительны лишь при условии, если они совершены в письменной форме, подписаны полномочными представителями и скреплены печатями Сторон.

8.2. Стороны обязаны незамедлительно в письменной форме уведомлять друг друга обо всех изменениях адресов и других реквизитов, указанных в настоящем Договоре.

8.3. Во всем, что не предусмотрено настоящим Договором, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

8.4. Настоящий Договор составлен и подписан в двух подлинных экземплярах по одному для каждой Стороны, причем оба экземпляра имеют одинаковую юридическую силу.

9. ПОДПИСИ СТОРОН

Покупатель: _____________________________________________________________

Продавец: _______________________________________________________________

Покупатель: Продавец: ________________/_______________ ________________/________________ М.П. М.П.

Правовые и бухгалтерские вопросы реализации лицензий на программное обеспечение Клеверенс

В этой статье рассматриваются вопросы бухгалтерского оформления перепродажи лицензий Клеверенс. В ней вы узнаете, почему нет счета-фактуры, почему неправильно приходовать лицензии как товар и как не попасть на лишний НДС.

Лицензия — товар или услуга?

С 01.01.2008 Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ была введена в действие часть четвертая ГК РФ, регулирующая права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Статья 1225 ГК РФ содержит перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (патент, программа для ЭВМ и т.п.). Закон признает существование интеллектуальных прав, которые не являются товарами. Причем особо оговаривается, что интеллектуальное право не связано с каким либо материальным носителем или с правом собственности на материальный носитель. Передача интеллектуального права — особый вид услуги.

При этом продажа экземпляра программы на материальном носителе (продажа диска или коробки) не является предоставлением права на её использование. Пользователю, вообще говоря, не требуется лицензия на ПО для инсталляции или использования программы. Однако, еще до начала использования программы (а именно, во время установки) пользователю предлагается присоединиться к лицензионному соглашению правообладателя (так называемая EULA). По желанию покупателя (конечного клиента), лицензионное соглашение может быть заключено и в письменном виде, с печатями и подписями.

Ключевым в этой сложной области является понятие исключительного права. Никто не может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, такое использование является незаконным. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, как указано в ст. 1228, первоначально принадлежит автору, чьим творческим трудом создан такой результат.

Согласно ст. 1229, правообладатель может предоставить другому лицу право использовать результат своей интеллектуальной деятельности. Соглашение оформляется либо договором присоединения (EULA) либо лицензионным/сублицензионным договором.

Лицензия буквально переводится как «разрешение». Предоставление права или разрешения — это услуга.

Понятие лицензионного договора раскрывается в ст. 1235 ГК РФ. Одна из сторон лицензионного договора, обладатель исключительного права, называется лицензиаром. Лицензиар предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицо, которому передаются те или иные права распоряжаться интеллектуальной собственностью лицензиара называется лицензиатом. В договоре оговаривается, как именно лицензиат может использовать предмет договора.

Если лицензиар (Клеверенс) даст на это письменное согласие (через сублицензионный договор), то лицензиат (Партнер) может предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу.

Таким образом, партнерский (сублицензионный) договор с Клеверенс дает Партнеру право оказывать услуги по предоставлению другим лицам права пользоваться программами Клеверенс.

Платить или не платить НДС?

С 1 января 2008 г. в НК РФ (пп. 26 п. 1 ст. 149) введена норма об освобождении от налогообложения НДС операций по передаче прав на использование нематериальных активов разных видов на основании лицензионного договора. Сама Клеверенс работает по упрощенке и не предоставляет счетов-фактур. Если ваша организация работает на общем налогообложении, то вы, как партнер, должны будете предоставлять своим покупателям счета фактуры с НДС = 0 руб.

Как было рассмотрено в предыдущем разделе, лицензия на программное обеспечение — это разрешение, нематериальное право, и передача имущественных прав на них осуществляется по EULA или письменному договору.

Ключевым здесь является слово нематериальные. Минфин РФ стоит на позиции, что операции по передаче прав на использование программного обеспечения при реализации их экземпляров на носителях в товарной упаковке, пусть даже содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), подлежат налогообложению НДС. НДС не начисляется, только если на момент такой реализации заключался лицензионный договор в письменной форме (см. Письмо Минфина РФ от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648, Письмо Минфина РФ от 21 февраля 2008 г. № 03-07-08/36, Письмо Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44).

Таким образом, если вы реализуете лицензии по товарным накладным, то вы не сможете доказать, что продавали «нематериальные активы», а не диски, и подпадаете под уплату всей суммы НДС по сделке.

Не могу оприходовать

Кроме того, при перепродаже лицензий как товара передача прав строится «по цепочке». Для предоставления клиенту прав на использование программ лицензиату нужно приобрести такие права у лицензиара, однако согласно ГК при наличии сублицензионного договора для реализации программ они ему в принципе не требуются. В случае дистрибьюции коробочного ПО, его экземпляр уже введен в гражданский оборот путем продажи самым первым продавцом. Следовательно, право на воспроизведение и распространение экземпляров уже было использовано, а сублицензионные договоры на предоставление прав по коробочному программному обеспечению могут быть признаны ФНС притворными сделками, направленными на получение налоговой выгоды от применения льготы по НДС. Например, под видом программ вы могли перепродавать оборудование, уклоняясь от уплаты НДС с наценки.

Таким образом, если вы реализуете лицензии «по цепочке» по схеме купли-продажи, то можете быть обвинены в уклонении от уплаты НДС.

Для реализации прав на программы не требуется приобретать никаких дополнительных прав кроме тех, которые уже юридически даны сублицензионным договором. ФНС может с полным правом считать оприходование подтверждением того, что договор был заключен задним числом, для сокрытия ошибки не начисления НДС по перепродаже материальных носителей программ.

Правильное отражение продаж лицензий в бухгалтерском учете

Поскольку цены, по которым партнер производит реализацию, могут отличаться от рекомендованных розничных цен Клеверенс (относительно коротых считается роялти), учет взаиморасчетов по роялти удобнее будет вести на специальном забалансовом счете, например 012:

При продаже лицензий покупателю:
Дебет 51 — Кредит 62.01	–	получена оплата от клиента за переданные права;
Дебет 62.01 — Кредит 91.01 (или 90.01)	–	отражена выручка по сублицензионному договору;
Кредит 012	–	количественный и суммовой учет роялти по реализованным лицензиям.
При оплате роялти лицензиару:
Дебет 91.02 (или 90.02) — Кредит 60.01	–	отражена задолженность по уплате роялти по сублицензионному договору;
Дебет 012	–	количественный и суммовой учет роялти по оплаченным лицензиям;
Дебет 60.01 — Кредит 51	–	оплачено вознаграждение лицензиару в виде роялти за полученные неисключительные права.

Выводы

1. Лицензия — это право. Она не является товаром — это услуга;
2. Т.к. это услуга и в сублицензионном договоре не определено, сколько прав и на какие продукты будут переданы конечному клиенту, то она не требует количественного учета на складе. Нет необходимости заранее приходовать услугу, её можно просто оказать, т.к. на это есть право: подписанный с Клеверенс сублицензионный договор!
3. Наименование лицензий заводится в справочник «Номенклатура» с пометкой «Услуга» и указанием счетов учета реализации (90 или 91). Учет роялти можно вести на отдельном забалансовом счете;
4. Для отражения у себя затрат по уплате роялти в конце любого оговоренного периода (месяца, квартала), лицензиар (Клеверенс) предоставляет лицензиату (Партнеру) отчет и акт, сколько и каких лицензий было активировано конечными потребителями. На основании таких актов производится оплата роялти.